دعوى الطلاق للضر مذكرة دفوع الفرق بنها وبين الخلع

محكمة القاهرة الكلية للأحوال الشخصية
الدائرة الثالثة كلى شمال
مـذكــــرة

ــــــــــــــ
بدفاع السيدة / ــــــــــــــــــــــ

مدعية

ضــــد

السيد / ــــــــــــــــــــــــــــ

مدعى عليه

فى الدعوى رقم ــــــــ لسنة ـــــــــ.
المحدد لنظرها جلسة 22/4/2000 للمرافعة

.

واقعات التداعى

إحالة : نحيل فى واقعات التداعى الى ما جاء بصحيفة افتتاح الدعوى منعاً من التكرار و نوجزها فى القدر اللازم لهذه المذكرة على النحو التالى :

أقامت المدعية دعواها الماثلة بطلب الحكم بتطليقها على المدعى عليه طلقة بائنة للضرر مع إلزامه بالمصروفات شاملة مقابل أتعاب المحاماة .

تدوولت الدعوى بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها و بجلسة 29/1/2000 حكمت المحكمة حضورياً : وقبل الفصل فى الموضوع بإحالة الدعوى الى التحقيق لتثبت المدعية بكافة طرق الإثبات الشرعية و القانونية و قرائن الأحوال أن المدعى عليه أساء معاشرتها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما بأن تعدى عليها بالضرب و السب و قام بتبديد منقولاتها و طردها من منزل الزوجية و هجرها مع بيان تاريخ ذلك الهجر وأنها تخشى على نفسها الفتنة وأنها تتضرر من ذلك
و للمدعى عليه النفى بذات الطرق .

و بجلسة 11/3/2000 و تنفيذاً للحكم التمهيدي أستمعت عدالة المحكمة لشهود الطرفين
و شهد شاهدا المدعية بأن المدعى عليه تعدى على المدعية بالضرب و السب وأنه بدد منقولاتها الزوجية وهجرها من سنة و نصف تقريباً وأنه لا ينفق عليها كما شهدا باستحالة دوام العشرة بينهما .

كما شهد شاهدا المدعي عليه و هما شقيقاه بأن المدعية لا تقيم بشقة الزوجية منذ حوالى ثمانية شهور وأن المنقولات موجودة بمنزل الزوجية . . وعندما سئلا عن إمكان دوام العشرة بينهما أجابا : أيوة ممكن لمصلحة الأولاد !! . . . أى على حساب إنسانية المدعية !!! و هما بذلك شهدا بالهجر لأكثر من ثمانية أشهر .
الـدفــاع
إحالة وتمسك : نحيل فى دفاعنا الى ما جاء بصحيفة إفتتاح الدعوى و نتمسك تمسكاً جازماً بكل ما ورد بها من دفاع و طلبات و بصفة خاصة الأساس القانونى للدعوى و صور الأضرار المتعددة بالصحيفة .
و يتناول دفاعنا فى هذه المذكرة بيان مدى أحقية المدعية فى طلباتها .

أحقية المدعية فى طلباتها
لثبوت الضرر واستحالة العشرة بينهم

ا
من المقرر شرعاً أن معيار الضرر الذى لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثال الزوجين شخصى لا مادى . و هو يختلف باختلاف بيئة الزوجين و ثقافتهما ووسطهما الاجتماعى . وما يعتبر ضرراً يستحيل معه دوام العشرة فى بيئة أو وسط إجتماعى قد لا يعتبر كذلك فى غيره . فمجرد تولية الظهر للزوجة فى الفراش أو قطع الكلام عنها أو الإشاحة بالوجه مما يعتبر ضرراً يستحيل معه دوام العشرة بين أمثالهما إذا كان الزوجان ينتميان الى طبقة راقية على قدر مرتفع من الثقافة . وتقدير ما إذا كان الضرر من شأنه أستحالة دوام العشرة بين أمثال الزوجين من الأمور الموضوعية التى تخضع لتقدير قاضى الموضوع دون رقابة عليه من محكمة النقض متى أقام قضاءه على أسباب سائغة مستمدة مما له أصل ثابت بالأوراق .
[ مؤلف موسوعة الفقه و القضاء فى الأحوال الشخصية للمستشار / محمد عزمى البكرى
الجزء الثانى ( الطلاق ) طبعة 1996 ص 374 ، 375 ]
و من المقرر بلا خلاف أن تقدير أقوال الشهود هو مما تستقل به محكمة الموضوع ولها أن تأخذ ببعض أقوالهم دون البعض الآخر وبأقوال واحد أو أكثر من الشهود دون غيرهم حسبما يطمئن إليه وجدانها من غير أن تكون ملزمة ببيان أسباب ترجيحها لما أخذت به وأطراحها لغيره و لا معقب عليها فى ذلك . كما أن لها ترجيح شهادة على أخرى من غير أن تكون ملزمة ببيان أسباب هذا الترجيح ما دام أنها لا تخرج بها عما يؤدى إليه مدلولها .
[ مؤلف التعليق على قانون الإثبات للأستاذين / عز الدين الدناصورى ـ حامد عكاز
الطبعة السابعة ص 538 ]

و تطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض بأنه :-
" يكفى فى ثبوت أضرار الزوج بزوجته أضراراً يدل على عدم أمانته على نفسها و مالها أن تتفق شهادة الشهود على إيذاء الزوج زوجته على نحو معين تتضرر منه دون أن يشترط لذلك أن تنصب شهادتهم على كل واقعة من الوقائع التى تشكل هذا الإيذاء باعتبار أنها ليست مقصود الدعوى بل هى تمثل فى مجموعها سلوكاً تتضرر منه الزوجة . "
[ طعن رقم 116 لسنة 55 ق جلسة 24/6/1986 ]

كما قضت بأن :-
" التطليق للضرر . ماهيته . كفاية أتفاق الشهود على أضرار الزوج بزوجته على وجه معين . علة ذلك . استقلال محكمة الموضوع بتقدير عناصره . "
[ طعن رقم 163 لسنة 60 ق أحوال شخصية جلسة 22/2/1994
منشور بمجلة القضاه السنة (27) العدد الثانى طبعة 1994 ص 750 مبدأ رقم 12
مشار إليه أيضاً بالمرجع السابق للمستشار / محمد عزمى البكرى ص 365 ]

كما قضت أيضاً بأن :
" لمحكمة الموضوع سلطة تقدير أقوال الشهود واستخلاص الواقع منها و الترجيح بين البينات بحيث تقضى فى موضوع الدعوى بما يطمئن إليه وجدانها متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة كافية لحمله لها أصلها الثابت فى الأوراق . "
[ نقض 18/1/1994 الطعن رقم 2142 لسنة 59 ق
الطعن رقم 187 لسنة 39 ق جلسة 4/12/1973 س 24 ص 1213
مشار إليهما بالمرجع السابق للأستاذين / عز الدين الدناصورى ـ حامد عكاز ص 552 ]
لما كان ذلك و كان الثابت من أقوال الشهود و المستندات الرسمية المقدمة من المدعية بحافظة مستنداتها بجلسة 20/11/1999 أن المدعى عليه غير أمين على نفس المدعية و مالها بالإضافة الى هجره لها وإمتناعه عن الإنفاق عليها و ذلك ثابت على النحو التالى :
أولاً : أقوال الشهود الذين تم سماعهم بجلسة 11/3/2000 فقد شهد الشاهد الأول من شاهدى المدعية و هو خالها بأن المدعى عليه قام بالتعدى على المدعية بالضرب و السب و أنه رأى بنفسه المدعى عليه يضرب المدعية و يشتمهما و قال لها يا وسخة يا بنت الكلب و أنه بدد منقولاتها الزوجية و طردها من منزل الزوجية و هجرها منذ سنة و نصف تقريباً وأنه لا ينفق عليها كما شهد باستحالة العشرة بينهما .
و شهد الشاهد الثانى من شاهدي المدعية و هو عم المدعية بأن المدعى عليه قام بالتعدى على المدعية بالسب بقوله لها يا بنت الشرموطه وأنه طردها من منزل الزوجية و بدد منقولاتها و هجرها منذ سنة و نصف تقريباً و شهد باستحالة العشرة بينهما .

و من ثم يثبت لعدالة المحكمة مدى الضرر الجسيم الذى أصاب المدعية من المدعى عليه
و المتمثل فى عدم أمانته على نفسها لتعديه عليها بالضرب و السب و عدم أمانته على مالها لقيامه بتبديد منقولاتها الزوجية بالإضافة الى هجرها لها .

ثانياً : أقوال شاهدي المدعى عليه و هما شقيقاه : شهدا بأن المدعية لا تقيم بمنزل الزوجية منذ ثمانية أشهر وإن كانت شهادتهما هى مجاملة لشقيقهما المدعى عليه إلا أنهما شهدا بواقعة الهجر لأكثر من ثمانية شهور .

و من ناحية أخرى فإنهما شهدا بإمكان العشرة من أجل مصلحة الأولاد و ليس مصلحة المدعية أو مراعاة لحسن معاشرتها كما تستوجب الشريعة والإنسانية .

ثالثاً : المستندات المقدمه من المدعية و هى المحضر الرقيم 6591 لسنة 1998 جنح مصر الجديدة المحرر من المدعى عليه ضد المدعية ووالدها يتهمهما فيه بالتعدى عليه بالضرب و قد صدر حكم غيابى بحبس كل منهما أسبوع مع الشغل و عارضت المدعية فى هذا الحكم و قضى بجلسة 24/4/1999 بقبول المعارضة شكلاً و فى الموضوع بإلغاء الحكم المعارض فيه و مجدداً ببراءة المدعية من هذا الإدعاء الكاذب هذا فضلاً عن أن المدعى عليه مقدم كمتهم فى القضيتين رقمى 4841 لسنة 2000 جلسة 15/4/2000 ، 20255 لسنة 2000 جلسة 7/5/2000 أمام محكمة جنح مصر الجديدة لتبديده منقولات المدعية و هذه المستندات قاطعة الدلالة على تعدد الخصومات القضائية مما أدى الى استحالة العشرة بينهما .

و من جماع ما تقدم يثبت لعدالة المحكمة الأضرار الجسيمة المتعددة التى أصابت المدعية من المدعى عليه و المتمثلة فى الضرب و السب و تبديد المنقولات الزوجية المملوكة للمدعية فضلاً عن هجر المدعى عليه للمدعية لمدة سنة و نصف هذا بالإضافة الى تعدد الخصومات القضائية بينهما و إمتناعه عن الإنفاق عليها و على صغارها على الرغم من الوسط الاجتماعى للمدعية فهى دكتورة طبيبة حاصلة على درجة الماجستير و من أسرة عريقة فوالدها أستاذ بكلية الطب جراح مسالك صاحب مستشفى و عيادتين بوسط المدنية الأمر الذى أدى الى استحالة العشرة بينهما بالقدر الذى يستوجب القضاء للمدعية بطلباتها الواردة بصحيفة الدعوى .

بناء علـيــه

نصمم على الطلبات الواردة بصحيفة افتتاح الدعوى .

الوقائع

رفعت المدعية القضية رقم 1058/79 محكمة مدني الابتدائية /ضد/ المدعى عليه طالبة طلاقها منه للضرر وبينت وقائع الدعوى، وصادقها المدعى عليه على الزوجية واستمرار العصمة وأنكر باقي الدعوى وكلفت المحكمة المدعية الإثبات فادعت بأنها قد سبق لها أن ادعت وقائع الضرر هذه ضمن دفعها للدعوى التي رفعها عليها المدعى عليه بطلبه الحكم له عليها بالطاعة بالقضية 467/1979 محكمة مدني الابتدائية وعجزت عن إثبات ذلك الدفع وطلبت يمين المدعى عليه فحلف اليمين على نفي الضرر ولا تزال عاجزة عن الإثبات . وحيث أنه قد سبق لها أن طلبت التفريق لضرر سابق بالقضية 151/1976 وقد رفضت تلك الدعوى أيضاً لعجز عن الإثبات، فقد تكررت من كل ذلك الشكوى – بالضرر وتحقق العجز عن إثباتها فطلبت بناءً عليه إحالة النزاع إلى حكمين بمقتضى المادة (15) من المنشور (17) .

المدعى عليه صادقها على سبق دعواها وقائع الضرر التي ادعتها مؤخراً في معرض التحقيق في قضية الطاعة وأنها قد عجزت حينذاك عن الإثبات وحلف اليمين بطلبها على نفيها ثم اطلعت المحكمة على أوراق القضية رقم 151/1976 وتبين لها صحة ما ادعته المدعية وأنها قد رفضت في 23/5/1976 وقررت بناء على كل ذلك بعث الحكمين .

بتاريخ 6/5/1980 رفع الحكمان قرارهما إلى المحكمة ويقضي باستحالة استمرار العشرة بين الزوجين وأنهما يريان بناءً عليه التفريق بين الزوجين مقابل ثلاثمائة جنيه يلزم الزوجة أن تدفعها للزوج

ماهو الفارق بين اقامة دعوى من الزوجة بطلب التطليق للضرر , واقامتها دعوى بطلب الخلع ؟؟

قضيتان من اهم واساسيات قضايا الاحوال الشخصية التى تكدست بها المحاكم فالاولى وهى الطلاق للضرروتكون بناء على طلب من الزوجة تثبت فيه فى دعوى مستقلة امام المحكمة
رغبتها فى الانفصال والطلاق من الزوج حيث تتضرر من سوء معاملة الزوج لها او اهماله منزله من الناحية الاسريه او المعنوية او المادية او الجنسية او انه يتعاطىشيئا من المخدرات او ما يشابهها او عدم التكافؤ فيما بينهما من النواحى العلمية الثقافيةاو المادية او الاجتماعية وفى كل يجتمع عنصر الضرر سواء بسوء المعاملة او المسببات المذكورة وترفع الدعوى من الزوجة ويطلب منها اثبات ذلك الضرر بكافة طرق الاثبات سواء بالشهود او المستندات التى تؤيد دعواها وصدق طلبها حتى يتسنى للمحكمة اجابتها الى طلبهااو رفض طلبها بالطلاق للضرر فالزوجة يقع عليها عبء الاثبات ويقع على الزوج عبء النفىبكافة طرق الاثبات الممنوحة للزوجة والفيصل بينهما قرار المحكمة حسبما يترائى للمحكمة
اما دعوى الخلع
من القضايا الحديثة التى استجدت على القانون المصرى وبها ترغب الزوجة فى الانفصال عن الزوج والطلاق منه لرغبتها وحدها دون رغبة الزوج وتود الطلاق بالخلع سواء لظروف ما تراها هى لا تتناسب والعيش مع هذا الزوج
ولكن يكون ذلك الطلاق بناء على ان ترد الزوجة كافة متعلقات المصروفات التى تكلفها الزوج فى الزواج من اثاث وغيره وان تتنازل عن مستحقاتها من نفقة ومؤخر صداق وغيره فهى قضية خلاص مقابل الابراء بلغة الشريعة الاسلامية.

في 6/7/1980 ذكرت المحكمة أنها وجدت بالملف عريضة من المدعى عليه مؤرخة في 23/1/1980 يدعي فيها أن الحياة الزوجية قد عادت بين الزوجين إلى سابق حالها واصطلحا بعد رفض المحكمة الدعوى الأولى من ا لمدعية بطلبها الطلاق للضرر وكان نتيجة ذلك أن أنجبا طفلة تاريخ ميلادها 6/3/1979 وصادقت المدعية على ما جاء بالعريضة وإنجابها طفلة منه .

أصدرت المحكمة قرارها في 6/7/1980 ويقضي برفض الدعوى مؤسسة ذلك بأن واقعة بعث الحكمين طبقاً للمنشور (17) لم تتحقق وذلك استناداً على المنشور (61) في الفقرة (ج) من المادة الخامسة منه والتي تشترط لذلك عدم المعاشرة بين الزوجين وإنجابهما بسبب ذلك الطفلة المذكورة طعنت المحكوم ضدها بالاستئناف في 7/7/1980 أمام محكمة المديرية بموجب القضية 117/ق س/1980 طالبة إلغاء الحكم وإجازة ما قرره الحكمان . مؤسسة ذلك بأن المحكمة الابتدائية قد طبقت الواقعة المنشور (61) مع أن النص الواجب التطبيق هو المادة (15) من المنشور(17) التي تشترط تكرار الشكوى والعجز عن الإثبات، وأن المنشور (61) لم يرد قيداً على المادة المذكورة بل جاء ليعالج واقعة تخالف ما عالجه المنشور (17) وهي ثبوت ضرر يمنع الطاعة ولا يبيح الطلاق مع استمرار الخصومة وتعذر التقاء الزوجين .

وأجاب المستأنف ضده على الطعن بأن الطعن المدعى به في القضيتين لم يثبت وقد أقسم اليمين على نفيه فالواجب رفض الاستئناف وقرار الحكمين .

ثم أصدرت محكمة الاستئناف قرراها المؤرخ 14/1/1981م برفض الطعن وتأييد الحكم المطعون فيه .

وعللت قراراها بأن الشرط في بعض الحكمين تكرار الضرر وتعدد الشكوى والصلح الذي تم بين الطرفين وطابت الحياة بسببه ثلاث سنوات أو أكثر كان من ثمرته إنجاب طفلة في 6/3/1979 هذا الصلح إنما تم بعد دعوى الضرر الأولى وامتد حتى واقعة الضرر الثانية فينبغي ألا تؤخذ تلك الشكوى التي أعقبها صلح في الاعتبار وعليه فلم يبق سوى الضرر المدعى به مؤخراً ولذا فقد جاء قرار بعث الحكمين في غير محله وقرار المحكمة الابتدائية العدول عنه جاء صحيحاً فينبغي تأييده .

في 26/1/1981م طعنت المحكوم ضدها بالنقض في قرار المحكمتين الابتدائية والاستئنافية بموجب القضية 34/1981 مطالبة بإلغاء القرارين والحكم بما قرره الحكمان وأسست طلبهما بما يأتي :

أولاً : إن تكرار الشكوى بالضرر قد تحقق وذلك بموجب القضايا 151/76 و 467/79 و1058/79 مدني الابتدائية كما تحقق العجز عن الإثبات فأصبح بعث الحكمين لازماً وهذا ما قررته المحكمة الابتدائية أولاً .

ثانياً : إن واقعة الدعوى هذه إنما تحكمها المادة (15) من المنشور (17) وأن المنشور (61) إنما عالج – فيما عالج – حال رفض دعوى الطلاق للضرر مع ثبوت ضرر لا يستوجب التطبيق مع استمرار الخصومة بين الزوجين، وبالتالي فلا ينطبق المنشور (61) على هذه الدعوى .

ثالثاُ : إن الصلح الذي تم بين الزوجين لا يهدم الضرر الأول ولا يبطل قرار إحالة النزاع للتحكيم إذا ما حدث ضرر لاحق وتشاق الزوجين بعد الصلح، وهو ما حدث في هذه الواقعة، إنما الصلح الذي يهدم ويمنع بعث الحكمين فهو الذين يعقب واقعة الضرر الأخيرة وهذا ما لم يحدث .

وقد أعلن المطعون ضده بعريضة النقض فلم يرد إلى انقضاء المدة القانونية .

الأسباب

قدم الطعن في موعده القانوني فاستوفى شروطه الشكلية . وفي الموضوع فإن الطرفين قد اتفقا على تكرار الشكوى بالضرر والعجز عن الإثبات ولكن المحكمتين – الابتدائية والاستئنافية مع اتفاقهما على عدم استيفاء الشروط اللازمة لبعث الحكمين إلا أنهما قد اختلفتا في سبب ذلك، فقد ذهبت المحكمة الابتدائية إلى أن الصلح الذي تم بين الزوجين بعد الدعوى الأولى يخالف الفقرة (ج) من المادة (5) من المنشور (61) التي تشترط لبعث الحكمين استمرار الخصومة وعدم المعاشرة بين الزوجين فكأنها بذلك ترى أن بعث الحكمين لا يصح إلا بموجب المادة (5) من المنشور (61) في حين ذهبت محكمة الاستئناف إلى أن الصلح الذي تم بين الزوجين قد أبطل أثر الدعوى الأولى وبذلك لم يبق أثر لتلك الشكوى وبالتالي لم يتحقق التكرار الذي اشترطته المادة (15) من المنشور (17) وذلك على فرض صحة الشكوى الأخيرة وبذلك تطابق قرار المحكمين على رفض الدعوى مع اختلاف الأسباب .

إن بعث الحكمين عند عجز الزوجة عن إثبات الضرر إنما تحكمه في الأساس – المادة (15) من المنشور (17) التي تشترط تكرار الشكوى عملاً بأحد قولين في المذهب المالكي إلا أن المشرع قد لاحظ أن العجز عن الإثبات قد يحدث مرة واحدة ولا يتأتى في التكرار باستمرار الخصومة بين الزوجين وعدم قدرة الزوج على الحصول على حكم بالطاعة وذلك إذا ثبت للمحكمة ضرر لا يبرر له طلب الحكم بالطاعة فعالج هذه الواقعة بالمادة (5) من المنشور (61) فأصبح كل من التشريعين يعالج أمراً يخالف ما يعالجه الآخر أما الدعوى في التشريع(17) تتكون من واقعتين أو عدة وقائع أما في المنشور (61) فإنها تنصب على واقعة واحدة إلا أن استمرار الخصومة لمدة سنة على الأقل أباح للزوجة أن تعيد طلبها بالطلاق وللمحكمة أن تبعث الحكمين عند رفض الزوج الطلاق وعليه فإن المنشور (61) لم يرد قيداً على المادة (15) من المنشور (17) بل لا يزال النص في الأخيرة على إطلاقه ، ومجال تطبيقه يخالف مجال تطبيق التشريع اللاحق ويبدو أن الخلط الذي وقعت فيه المحكمة الابتدائية ناشئ من أن المنشور (61) قد نص في أ كثر من موضع على بعث الحكمين وأن يكون بعثهما وفقاً للمنشور (17) فتبادر إلى المحكمة أن بعث الحكمين الذي جاءت أحكامه في المنشور (17) لا يتم إلا مراعاة لما ورد في المنشور (61) وهو خطأ واضح .

إن الصلح الذي تم بين الزوجين لا يؤثر في صحة بعث الحكمين إذا ما تجدد الضرر وتكررت الشكوى لأنه لا يتصور أن يتكرر الضرر إلا بعد الصلح وأن أساس بعث الحكمين الذي يقوم عليه المذهب المالكي وهو مصدر هذا التشريع – إنما هو الإشكال فإذا أشكل الأمر على المحكمة ولم يثبت لها ضرر الزوج أو أحد الزوجين للآخر بالبينة أو الإقرار بعثت الحكمين عملاً بالآية الكريمة، والصلح لا يزيل الإشكال إذا ما تكرر الضرر واستمر العجز عن الإثبات – لأن للقاضي – كما ورد في الفقه المالكي أن يسكنها بين قوم صالحين إن لم تكن بينهم ليشهدوا عليه وهذا إنما يكون بعد الشكوى الأولى والسكنى مع الزوج بين قوم صالحين إنما هو استمرار للعشرة وقد ينتج عن هذا الصلح من فشل فلم يرد في المذهب ما يجعل هذا مانعاً من بعث الحكمين . جاء في الشرح الكبير – قوله : ويسكنها بين قوم صالحين – وهم من تقبل شهادتهم – إن لم تكن من بينهم ، هذا فيما ادعت الضرر وتكررت الشكوى وعجزت عن إثبات دعواها، وفيما إذا ادعى كل منهما الضرر وتكررت الشكوى وعجزا عن إثباته فمحل تسكينه بينهم إنما هو عند الإشكال، وإن أشكل الأمر – أي استمر الإشكال بعد تسكينها بين قوم صالحين أو كانت بينهم ابتداءً أو لم يمكن للسكنى بينهم بعث الحاكم حكمين ( الشرح الكبير 2 ص 350 ) فيبدو مما أوردنا أن المبرر لبعث الحكمين قد تحقق – كما أن التكرار الذي اشترطه المذهب لا يتأتى إلى بمعاودة الزوجين حياتهما واستمرار العشرة بينهما لفترة أخرى، وما يترتب على تلك العشرة من فشل لا يمنع بعث الحكمين إذا ما تكررت الشكوى، ولذلك فقد خالفت محكمة الاستئناف أحكام المذهب وهو مصدر التشريع – أن المحكمتين قد استندتا على أن إنجاب الطفلة في تاريخ لاحق هو 6/3/1979 دليل على استمرار الحياة الزوجية وامتداد الصلح بين الزوجين إلى ذلك التاريخ ما يناقض دعوى الزوجة الثانية بالضرر وطلبها التفريق وهو مجرد استنتاج لا يقوى إلى درجة الدليل الذي يثبت بالظن القوي فإنه لا تعارض بين وجود خصومة بين الزوجين وإنجاب الزوجة من زوجها في تاريخ لاحق بحسب طبيعة انتظار الحمل في بطن أمه كما أن وجود قضية مرفوعة من الزوج بطلب الحكم على زوجته بالطاعة يدحض هذا ويثبت نقيضه وعليه فقد يثبت بكل ذلك تكرار الشكوى بالضرر من المدعية والعجز عن إثباته، وهو أدل مظهر للشقاق بين الزوجين ولا علاج له إلا لما جاء في المادة (15) من المنشور (17) وهو بعث الحكمين الذي دلت عليه الآية الكريمة وهو ما قررته المحكمة الابتدائية أولاً . وبذلك جاء حكم المحكمتين مخالفاً لقانون والفقه فوجب إلغاءهما .

لـــذلـــــك

قرنا قبول الطعن شكلاً ، وفي الموضوع إلغاء حكم المحكمتين الابتدائية والاستئنافية والحكم بما قرره الحكمان بطلاق الطاعنة طلاقاً بائناً من المطعون ضده وإلزامها بدفع مبلغ ثلاثمائة جنيه

الطلاق بحكم القاضي أو التطليق:
يحق للزوجة إذا لحقها ضرر من زوجها أن تطالب بالتطليق و ما عليها في هذه الحالة غلا أن ترفع دعواها أمام المحكمة المختصة مصحوبة هذه الدعوى بعقد الزواج و عليها أن تثبت الضرر الحاصل بها و الأضرار التي يستجاب فيها للزوجة عند طلب التطليق هي :
1/عدم الإنفاق بعد صدور الحكم بوجوبه ما لم تكن عالمة بإعساره وقت الزواج مع مراعاة المادة 78-79-80 قا الأسرة
و يستوجب في هذه الحالة أن يكون الحكم الذي يقضي بالنفقة نهائيا و أنذر الزوج خلال 20 يوما بتسديد النفقة و مع ذلك يمتنع عن التسديد فإن المحضر القضائي يحرر محضر إمتناع عن تسديد النفقة بهذا المحضر تستطيع الزوجة بأن تطالب بالتطليق بشرط ألا تكون قد تزوجت بهذا الزوج علما منها أنه معسر .
2/العيوب التي تحول دون تحقيق الهدف من الزواج كالجنون، الجذام ، البرص ، العقم ، و العيوب المستحدثة كمرض السيدا ...
3/الهجر في المضجع فوق 4أشهر فأكثر
4/الحكم على الزوج عن جريمة فيها مساس بشرف الأسرة تستحيل معها مواصلة العشرة و الحياة الزوجية فإذا حكم على الزوج بعقوبة هذه الجريمة التي إرتكبها و تمس بشرف الأسرة و أمتال ذلك زنا المحارم فإنه في هذه الحالة قد تستحيل العشرة بين الزوجين فتطلب الزوجة التطليق لهذا السبب .
5/الغيبة بعد مرور سنة بدون عذر و لا نفقة و يدخل في هذا المجال أيضا زوجة المفقود المادة 112 من قانون الأسرة .
6/ مخالفة الأحكام الواردة في نص المادة 8 من قانون الأسرة و هي حالة الزوج الذي لا يطلب الترخيص من الزوجة السابقة أو المرأة التي يريد منها الزواج أمام القاضي المختص و في حالة التدليس فإنه يحق للمرأة أن تطلب التطليق .
7/إرتكاب فاحشة ، فإذا أثبتت الزوجة زنا زوجها أو إرتكابه لفاحشة اللواط فإنه يحق لها طلب التطليق .
8/ الشقاق المستمر بين الزوجين فإذا أثبتت الزوجة بأن الشقاق بينها و بين زوجها مستمر و لم ينقطع بحيث ثبت أنها صدرت أحكام سواء في القسم الجزائي أو في مجال شؤون الأسرة خاصة غذا تكررت هذه الأحكام .
9/مخالفة الشروط المتفق عليها في عقد الزواج فإذا كانت المادة 38 من قانون الأسرة أجازت للزوجين أن يتفقا في عقد الزواج على الأموال المشتركة بينهما فإنه في حالة المخالفة يحق للزوجة المطالبة بالتطليق.
10/كل ضرر معتبر شرعا ( كالإعتداء عليها بالضرب ) و عليها إثبات ذلك بأحكام جزائية أو بشهادات طبية و في هذه الحالة لقاضي السلطة التقديرية في الحكم بالطلاق من عدمه .
الخلع :
هو إنتهاء العلاقة الزوجية بإتفاق الزوجين أو بحكم القاضي مقابل عوض تدفعه الزوجة لزوجها بإنفاقها عليه أو تقدير القاضي عند الخلاف فيه
المشرع الجزائري:
إقتدى المشرع الجزائري بما ذهب إليه جمهور الفقهاء بجواز الخلع و ذلك في لاقانون 84-11 كما جاء ذلك في نص المادة 54 منه : "يجوز للزوجة أن تخالع نفسها من زوجها على مال يتم الإتفاق عليه فإن لم يتفقا على شيء يحكم القاضي بما لا يتجاوز قيمة صداق المثل وقت الحكم "
و بناءا على هذا النص سارت المحكمة العليا في إتهاداته مع رأي جمهور العلماء الذين يندبون للزوج بأن يستجيب للخلع إذا طلبته زوجته
ثم في مرحلة لاحقة خالفات المحكمة العليا هذا الإجتهاد و إقتدت بالرأي الشاذ لا الذي يوجب على الزوج بأن يستجيب لمخالعة زوجته إذا طلبت الخلع .
إلا أن قانون 05-09 نص صراحة على أنه يجوز للزوجة أن تخالع نفسها بمقابل مالي و حسننا فعل المشرع الجزائري حتى تعطي فرصة للمرأة التي لم تستطع إثبات الضرر أن تخلع نفسها من زوجها على مال يتم الإتفاق عليه أو يقدره القاضي عند الخلاف فيه